Schweizer Gerichtsurteil zur Verwendung einer Marke als Keyword in Google-AdWords

Funktionsweise von Google-AdWords

Mit AdWords, einem sogenannten Referenzierungsdienst, bietet Google Werbetreibenden die Möglichkeit, bei Suchvorgängen zu bestimmten Schlüsselwörtern neben den eigentlichen Suchergebnissen am oberen und rechten Rand der Website von Google gegen Entgelt und erkennbar Werbelinks einzublenden. Wird beispielsweise nach «Taschen» gesucht, werden Anzeigen entsprechender Anbieter eingeblendet. Ein Anbieter kann nun versucht sein, eine Marke eines bekannten Konkurrenten als Schlüsselwort zu buchen. Seine Anzeige wird dann eingeblendet, wenn jemand nach der entsprechenden Marke „googelt“.

Rechtsprechung des EuGH und offene Fragen in der Schweiz

Der Europäische Gerichtshof hat sich in den vergangenen Jahren bereits in mehreren Urteilen mit der Zulässigkeit der Buchung von Marken als Keyword in Google-AdWords auseinandergesetzt. Dabei hat der Gerichtshof festgehalten, dass Google selbst mit dem Angebot seines Dienstes keine Markenrechtsverletzung begeht (vgl. BR-News zum ersten EuGH-Entscheid C-236/08, Louis Vuitton). Im Gegensatz dazu kann die Buchung der fremden Marke durch den Werbenden eine Markenverletzung darstellen, jedoch nur, „wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“. Die Anzeige darf dementsprechend nicht den Eindruck erwecken, dass eine wirtschaftliche Verbindung des Werbenden mit dem Markeninhaber besteht (vgl. BR-News zum aktuellsten EuGH-Entscheid C-323/09, Interflora).

Spätestens seit den Entscheiden des EuGH wird auch in der Schweiz rege über die Zulässigkeit der Buchung fremder Marken diskutiert. In der Literatur werden dabei unterschiedliche Auffassungen geäussert. Der wohl überwiegende Teil der Autoren geht jedoch davon aus, dass die Buchung grundsätzlich zulässig ist. Veröffentlichte Gerichtsurteile lagen soweit ersichtlich bis anhin keine vor.

Sachverhalt: Buchung der Marke „Ifolor“

Vor diesem Hintergrund setzt sich das Obergericht des Kantons Thurgau in seinem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 11. September 2011 (PO.2010.8; veröffentlicht in sic! 2012, S. 387) ausführlich mit der Problematik auseinander. Aus dem nur teilweise publizierten Sachverhalt geht hervor, dass ein Unternehmen bei Google die Marke „Ifolor“ gebucht hat. Die Inhaberin einer ausschliesslichen Lizenz für den Gebrauch der Marke in der Schweiz verlangte in der Folge vor dem Obergericht des Kantons Thurgau, dem Unternehmen ein vorsorgliches Verbot der Verwendung der Marke als Keyword aufzuerlegen.

Markenrechtsverletzung nur bei „kennzeichenmässigem“ Gebrauch

Das Obergericht erläutert einleitend die allgemeinen Grundsätze des Schweizer Markenschutzgesetzes (MSchG). Es betont, dass der Markeninhaber gestützt auf sein Markenrecht, jeden „kennzeichenmässigen“ Gebrauch im geschäftlichen Verkehr verbieten kann (vgl. Art. 13 Abs. 2 MSchG). Als solcher Gebrauch gelte jede Verwendung der Marke, die auf dem Markt wahrgenommen werden könne. Erforderlich sei, dass die Markenverwendung bei den massgeblichen Verkehrskreisen zu Fehlvorstellungen über die Identität der gekennzeichneten Produkte bzw. der verantwortlichen Unternehmen führen kann.

Gemäss dem Gericht muss somit beurteilt werden, ob aus der Sicht des durchschnittlichen Internetnutzers die von ihm als Suchwort und vom Werbenden als Keyword verwendete Marke zu einer Zurechnung der Marke zum Werbenden führt.

Buchung einer fremden Marke als Keyword ist kein kennzeichenmässiger Gebrauch

In einem ersten Schritt gelangt das Obergericht zum Schluss, dass die Buchung der Marke als Keyword eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr darstellt und somit die erste Voraussetzung für ein Verbot vorliegen würde. In der Folge wird jedoch aufgezeigt, dass die Buchung kein kennzeichenmässiger Gebrauch darstellt und vom Markeninhaber folglich nicht verboten werden kann.

Als Begründung führt das Gericht zusammengefasst Folgendes an: Der durchschnittliche Internetnutzer kenne die Google-Suchmaschine und ihm sei bekannt, dass die Werbeanzeigen nur am Rande mit seiner Suche zu tun haben und für ihn oft nutzlos sind. Auch wenn seine Kenntnisse nicht überschätzt werden dürften, vermöge er durchaus zwischen den Treffern in der Suchresultateliste, nach denen er in dieser Suchmaschine ja auch suche, und den räumlich und farblich getrennten Werbeanzeigen zu unterscheiden. Ferner werde die Unterscheidung durch den Hinweis „Anzeigen“ auch für unerfahrene Nutzer deutlich gemacht.

Dies gilt gemäss dem Gericht auch wenn der Nutzer nicht im Einzelnen eine Vorstellung darüber hat, in welcher technischen Weise die Werbeanzeigen mit den Suchresultaten bzw. den Quelltexten verknüpft sind, zumal ihn, da er primär nach den Treffern in der Resultate-Liste suche, diese Verknüpfung in vielen Fällen gar nicht interessiere. Häufig werde er die aufscheinenden Werbeanzeigen ohnehin übersehen, da sie ihn bei der Treffersuche häufig genauso stören wie die öfters daherkommende Bannerwerbung. Auch wenn der Nutzer somit durch die Eingabe der Marke als Suchwort zu den Produkten des werbenden Unternehmens hingeführt werde, erwecke dies nicht den Eindruck, dass eine Verbindung zwischen den in der Anzeige beworbenen Waren und dem Unternehmen des Markeninhabers besteht.

Somit steht für das Gericht fest, dass der Internetnutzer nicht annehme, die Werbeanzeige stamme von dem Unternehmen, dessen Marke als Suchwort eingegeben wurde; dies jedenfalls dann, wenn – wie im zu beurteilenden Fall – die Marke selbst in der Anzeige nicht enthalten ist und in der Anzeige ein Link angegeben ist, der ein klar erkennbar anderes Zeichen als die Marke enthält. Falls die Marke in einer Anzeige enthalten ist, könnte der Internetnutzer gemäss Obergericht die Werbeanzeige jedoch tatsächlich quasi als Suchergebnis zur Marke missverstehen und/oder annehmen, es bestünden geschäftliche Verbindungen zwischen den Unternehmen.

Buchung einer fremden Marke als Keyword verstösst nicht gegen das UWG

Anschliessend entschied das Obergericht, dass durch die Buchung einer fremden Marke als Keyword auch keine Verwechslungsgefahr geschaffen wird und somit kein Verstoss gegen Art. 3 Abs. lit. d UWG vorliegt. Eine Verwechslungsgefahr sei hier bereits dadurch ausgeschlossen, dass mit dem Keyword nicht etwa die Website des werbenden Unternehmens geöffnet, sondern lediglich der Link zur Seite in einem separaten, klar abgegrenzten Anzeigefenster aufgeführt werde. Wiederum hält das Gericht fest, dass der Internetnutzer nicht annehme, die Werbeanzeige stamme von dem Unternehmen, dessen Marke als Suchwort eingegeben wurde, sofern wie – im vorliegenden Fall – das Suchwort selbst in der Anzeige nicht enthalten sei und ein Link angegeben ist, der ein klar erkennbar anderes Zeichen als die Marke enthält.

Mit ähnlichen Argumenten schliesst das Obergericht auch eine unlautere Rufausbeutung im Sinne von Art. 2 UWG aus. Eine gedankliche Verbindung zwischen zwei Unternehmen, die für eine Rufausbeutung erforderlich wäre, sei für den Internetnutzer auf dem Bildschirm nicht zu erkennen; jedenfalls so lange nicht, als die Werbeanzeige erkennbar von einem anderen Anbieter und nicht vom Markeninhaber stamme.

Zu guter Letzt hält das Obergericht fest, dass eine Beeinflussung von Kunden, die letztlich wettbewerbsimmanent sei, zwar im Sinne von Art. 2 UWG unlauter werden könne, wenn die Entscheidung des Kunden erschlichen, verfälscht, erkauft oder erzwungen werde. Wenn neben den eigentlichen Suchtreffern, bei denen der Markeninhaber an prominenter Stelle erscheint, die Werbeanzeige eines Konkurrenten platziert werde, führe dies jedoch nicht dazu, dass der Markeninhaber verdrängt würde und Kunden davon abgehalten würden, sein Internetangebot aufzusuchen. Der Internetnutzer als potentieller Kunde werde vielmehr nur auch noch zur Werbeanzeige des Werbenden hingelenkt und erhalte, sofern er dies will, damit Informationen über weitere Angebote. Den Kunden werde mithin lediglich eine Alternative angeboten, was aber jeder Werbung immanent sei. Demnach beurteilte das Obergericht auch den Vorwurf, es würden in unlauterer Weise potenzielle Kunden des Markeninhabers umgeleitet, als unbegründet.

Buchung als Keyword nicht vergleichbar mit Verwendung als Metatag

Das Obergericht hebt in seinem Urteil an verschiedenen Stellen die Unterschiede zwischen der Buchung einer fremden Marke als Keyword im Rahmen von Google-AdWords und der Verwendung einer Fremden Marke als Metatag hervor. Obwohl das Gericht letztlich nicht darüber zu entscheiden hatte, vermittelt das Urteil den Eindruck, dass die Verwendung von Marken als Metatags anders beurteilt worden wäre als die Buchung einer Marke als Keyword.

Einerseits hält das Obergericht fest, dass die Lehre und Rechtsprechung zu Metatags im vorliegenden Fall kaum Berücksichtigung finden könne, da es sich schon vom Sachverhalt her um deutlich unterschiedliche Problemstellungen handle. Andererseits geht das Gericht aber davon aus, dass die Problemstellung bei Metatags ähnlich sei wie beim Fall, in dem die als Keyword verwendete Marke in der Werbeanzeige erscheint oder andere Hinweise auf die Marke enthält. Die Verwendung einer Marke als Metatag führe dazu, dass die Website des Werbenden in der Suchresultateliste auftaucht und deshalb vom Internetnutzer mit dem Suchbegriff in Verbindung gebracht wird, weil er bei Eingabe der Marke dieses Unternehmen zu finden erwarte und deshalb Treffer möglicherweise ihm zuordne. Dies gelte jedenfalls, wenn ein Treffer auf die Internetseite eines Unternehmens hinweise, auf der dieses die gleichen Leistungen anbietet wie das Unternehmen, dessen Marke der Nutzer als Suchwort eingegeben hat, weil der Internetnutzer aufgrund der nur kurzen Hinweise die Angebote allenfalls verwechseln könne.

Anmerkungen

Das dargestellte Urteil vermittelt einen ersten Eindruck, wie sich die Schweizer Gerichtspraxis entwickeln könnte. Es handelt sich dabei allerdings nur um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, der den Rechtsstreit grundsätzlich noch nicht abschliesst. Trotzdem ist das Urteil relativ ausführlich begründet. Die übrigen Schweizer Gerichte, welche mit den entsprechenden Fragen, konfrontiert sind, werden sich sicherlich mit diesem Urteil auseinandersetzen. Es entspricht denn auch im Wesentlichen der in der Literatur wohl überwiegend geäusserten Auffassung und deckt sich weitgehend mit der Rechtsprechung des EuGH. Insofern hat das Urteil keine Überraschungen gebracht. Offene Fragen bestehen jedoch weiterhin, zum Beispiel in Bezug auf die Buchung einer berühmten Marke im Sinne von Art. 15 MSchG. Denn teilweise wird davon ausgegangen, dass der Inhaber einer solchen Marke auch den nicht-kennzeichenmässigen Gebrauch der Marke und somit unter Umständen auch die Buchung als Keyword verbieten kann.

Weitere Informationen:

• Schweizer Markenschutzgesetz (MSchG)
• Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
• BR-News: „EuGH: Internationale Zuständigkeit für Klagen wegen Markenrechtsverletzung im Rahmen von Google-AdWords“
• BR-News: „EuGH: Präzisierung der markenrechtlichen Rechtsprechung zu Google-Adwords“
• BR-News: „EuGH: Google darf fremde Marken in AdWords zulassen – Werbetreibende in der Pflicht“
• BR-News: «Weiteres EuGH-Urteil zu AdWords – aber keine Neuigkeiten»
• BR-News: «Frankreich: Anwendung der EuGH-Rechtsprechung zu Google-AdWords»
• BR-News: «EuGH: Urteil zur Haftung von eBay im Markenrecht»

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann